A Alegação de Proteção de Direitos Humanos como Fundamento para Discriminação em Razão da Orientação Sexual

Eduardo Dias Garcia

Chile, 2002: Karen Atala Riffo perde a guarda de suas três filhas para o pai das crianças, após começar a viver junto com sua companheira. Rússia, 2009 e 2012: Nikolay Viktorovich Bayev, Aleksey Aleksandrovich Kiselev e Nikolay Aleksandrovich Alekseyev são condenados administrativamente por expor, em local público, sua opinião de que a homossexualidade é normal. Poderiam ser casos isolados, mas não o são: a discriminação é, para muitas pessoas, uma realidade diária. Em uma quantidade significativa de casos, ela é causada e reforçada pelo próprio Estado. E dificilmente é reconhecida.

1. A Proibição da Discriminação em Razão da Orientação Sexual

Um dos princípios estruturantes fundamentais do Estado de Direito democrático e social é o direito à igualdade[1], que, no âmbito dos Direitos Humanos, traduz-se também no direito à não discriminação. A falta de igualdade é ponto central de muitas das violações desses direitos, inclusive porque as vítimas de discriminação encontram-se, em geral, em uma posição de maior vulnerabilidade frente aos seus agressores.[2] Nesse sentido, é comum que os tratados de Direitos Humanos atribuam aos Estados o dever de garantir direitos sem discriminação.

Infelizmente, é uma realidade no mundo contemporâneo a ampla discriminação sofrida pela comunidade LGBTI[3], especialmente devido, justamente, à sua orientação sexual[4]. Tal discriminação se revela nos mais diversos aspectos da vida: desde o âmbito individual íntimo, com discriminações pela própria família, até restrições de acesso ao trabalho, à saúde e à educação, e chegando inclusive a uma discriminação cometida pelos próprios Estados.[5]

Atualmente, 70 Estados ainda consideram crime relações entre indivíduos do mesmo sexo, e em cinco destes países aplica-se, em relação a estas pessoas, a pena de morte. Ativistas LGBTI enfrentam restrições às suas liberdades de expressão e de reunião, em geral, também, por força de leis discriminatórias, e muitos crimes de ódio deixam de ser investigados ou punidos quando se trata de vítimas não heterossexuais.[6]

Poder-se-ia pensar, dessa forma, que os principais tratados de Direitos Humanos teriam especial preocupação em proteger indivíduos também contra este tipo de discriminação - uma vez que, como visto, é comum a previsão do direito à não discriminação. Este não é, entretanto, o caso[7], e a proteção da comunidade LGBTI contra a discriminação depende, em geral, da interpretação atribuída às normas pelos diversos tribunais e órgãos de proteção.[8][9] Isso abre espaço, naturalmente, para discordâncias e violações por parte de Estados que podem não considerar a orientação sexual como uma categoria merecedora dessa proteção. Conforme se verá ao longo deste trabalho, chega-se inclusive ao ponto de alegar mesmo a proteção de Direitos Humanos como forma de mascarar esse tipo de discriminação em ações estatais.

2. O Princípio do Interesse Superior da Criança

Ainda que de maneira diferente de grupos como mulheres, pessoas com deficiências, minorias étnicas e mesmo a comunidade LGBTI, as crianças também formam um grupo inerentemente vulnerável, de modo a fazer jus a uma especial proteção no âmbito dos Direitos Humanos.[10] Nesse contexto, surge como princípio fundamental o chamado “interesse superior da criança”, consagrado na Convenção sobre os Direitos da Criança[11]:

Artigo 3
1. Todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.

O TEDH já se manifestou, também, no mesmo sentido, destacando a supremacia do referido princípio em casos envolvendo a proteção de crianças.[12] O princípio implica, por um lado, garantir que a criança esteja inserida em um ambiente saudável e que não seja prejudicial à sua saúde ou ao seu desenvolvimento e, por outro lado, buscar manter intactos, sempre que possível, os laços familiares.[13]

Não há dúvida de que seja um princípio admirável, e também necessário. Verifica-se, no entanto, que o “melhor interesse da criança” não se trata de um conceito absoluto: ao contrário, sua subjetividade é tal que deve ser analisado individualmente pelos tribunais e demais autoridades em cada caso a ser decidido, de acordo com as circunstâncias concretas daquela família, e daquela criança.[14]

Infelizmente, conforme ficará claro nos casos analisados a seguir, isso dá margem para que tribunais incorram em violações de outros direitos relacionados à vida familiar, como a proibição da discriminação em razão da orientação sexual.

3. Atala Riffo y Niñas Vs. Chile

Caso fundamental julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no tema de discriminação em razão da orientação sexual, Atala Riffo y Niñas Vs. Chile[15] diz respeito ao processo judicial que retirou de Karen Atala Riffo a guarda de suas três filhas, iniciado pelo pai das meninas após a companheira da senhora Atala começar a viver na mesma casa que ela e suas filhas, em 2002.

Importante notar os argumentos utilizados pelo pai ao pleitear a guarda das filhas: alegava sério risco para o desenvolvimento físico e emocional das crianças, uma vez que a senhora Atala, devido à sua orientação sexual e opção de convívio cotidiano com a companheira, não estaria capacitada para cuidar das crianças. Além disso, em um discurso manifestamente discriminatório, argumentava que “a indução a atribuir normalidade na ordem jurídica a casais do mesmo sexo implicava desnaturalizar o sentido de casal humano, homem-mulher e, portanto, alterava o sentido natural da família, […] pois afetava os valores fundamentais da família como núcleo central da sociedade”, razão pela qual “a opção sexual exercida pela mãe alteraria a convivência sadia, justa e normal a que teriam direito as crianças”.

O Juizado de Menores de Villarica, ao conceder a guarda provisória ao pai, foi um pouco além. Reconheceu a inexistência de incapacidade ilegal da mãe, preferindo fundamentar sua decisão nos argumentos de que a senhora Atala estaria “alterando [...] a normalidade da rotina familiar, colocando seus interesses e bem-estar pessoal acima do bem-estar emocional e do adequado processo de socialização das filhas [e] do cumprimento de seu papel materno, em condições que podem afetar o desenvolvimento posterior das menores dos autos”, destacando ainda a superioridade dos argumentos do pai que, “no contexto de uma sociedade heterossexual e tradicional, revestem grande importância”.

Em julgamento definitivo, a Juíza Substituta do Juizado de Menores de Villarrica negou a demanda de guarda, considerando que a orientação sexual da demandada não representava impedimento para o desenvolvimento de uma maternidade responsável. Essa mesma decisão foi confirmada pelo Tribunal de Recursos de Temuco, apenas para ser revertida pela Quarta Câmara da Corte Suprema de Justiça do Chile, em sentença proferida por três votos contra dois. Nesta ocasião, a fundamentação destacou uma vez mais o entendimento de que a senhora Atala haveria priorizado seus próprios interesses sobre os das filhas ao decidir viver com a sua companheira, e indicou entender que a mera convivência com um casal homossexual representaria uma situação de risco para o desenvolvimento integral das crianças.

Perante a Corte Interamericana, o Estado chileno argumentou que a razão pela qual a guarda foi transferida da mãe para o pai das meninas não fora a orientação sexual daquela ou sua expressão, mas apenas a simples verificação de que este teria melhores condições para assegurar o seu bem-estar e, assim, garantir da melhor forma seus interesses. Basta uma breve leitura das fundamentações das cortes chilenas para verificar que não foi o caso, como bem reconheceu a Corte Interamericana em sua decisão.

Fica claro, mesmo através da breve exposição aqui realizada, que o processo de guarda efetivamente girou em torno da orientação sexual da senhora Atala, e que foram considerações extremamente negativas a respeito desta que fizeram a posição do pai parecer mais benéfica aos interesses das três crianças. Ao invés de trabalhar no sentido de impedir e combater a discriminação em causa, o Estado apenas reforçou-a, em defesa explícita da manutenção dos padrões heteronormativos[16] que ainda se impõem na sociedade contemporânea.

Tudo isto em prol da defesa dos interesses de três crianças que, afinal, nunca correram qualquer risco.

4. Bayev and Others v. Russia e Alekseyev and Others v. Russia

Os casos Bayev and Others v. Russia[17] e Alekseyev and Others v. Russia[18], julgados pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em 2017 e 2018, respectivamente, são mais dois exemplos do mesmo fenômeno descrito anteriormente.

No caso Bayev os três requerentes, ativistas de direitos LGBTI, foram condenados administrativamente por “atividades públicas voltadas à promoção da homossexualidade entre menores”. Tais atividades consistiram em duas demonstrações pacíficas, em frente a uma escola secundária e uma biblioteca, nas quais os requerentes exibiam cartazes com dizeres como “Homossexualidade é Normal” e “Tenho Orgulho da minha Homossexualidade.”

No caso Alekseyev os sete requerentes tiveram negadas pelo Estado russo, entre os anos de 2009 e 2014, as aprovações de datas e locais escolhidos para a realização de diversos eventos e demonstrações em defesa dos direitos LGBTI. Mais do que isso, o questionamento das decisões de autoridades locais levou invariavelmente, em todas as ocasiões, a respostas judiciais tardias, sempre posteriores às datas propostas e mantendo as decisões impugnadas.

Apesar de suas particularidades, os casos merecem ser tratados em conjunto por terem recebido, em síntese, a mesma resposta do Estado russo: principalmente seu entendimento de que as restrições impostas sobre a promoção da homossexualidade são necessárias em uma sociedade democrática para a proteção da saúde, da moral e dos direitos de outros, e estariam dentro de sua margem de apreciação. No mesmo sentido, o Estado manifestou também que a mera informação sobre homossexualidade promove a negação dos valores familiares tradicionais, o que já seria suficiente para justificar as restrições.

De maneira mais específica, segundo o governo russo, as condenações em Bayev fariam sentido uma vez que os requerentes tinham como alvo deliberado uma audiência menor de idade, visando impor sobre ela um estilo de vida “alternativo”, apresentado não de uma maneira neutra mas sim como superior, corruptiva e invasiva da vida privada daquelas crianças. Relembre-se, uma vez mais, o teor das manifestações: “a homossexualidade é normal, natural, e eu me orgulho disso”. As restrições em Alekseyev, por sua vez, se justificariam pelo risco ainda mais amplo de violação aos interesses de menores representado pela promoção da homossexualidade em locais públicos.

Sem entrar no mérito da legislação russa, que efetivamente limita a disseminação de informação relativa à causa LGBTI e criminaliza a chamada “promoção da homossexualidade para menores”, o que se verifica nesses dois casos é um discurso oficial incisivamente homofóbico e heteronormativo, desvinculado de qualquer interesse real de eliminação ou combate à discriminação. Enquanto em Atala Riffo y niñas o interesse superior da criança foi utilizado em uma tentativa de mascarar a discriminação, ele é aqui usado para justificar uma discriminação aberta e declarada contra riscos indefinidos alegados pelas autoridades estatais.

Bibliografia:

• BANTEKAS, Ilias, e OETTE, Lutz. International Human Rights Law and Practice. Cambridge University Press, 2016.
• BARRETO, Ireneu Cabral. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem: anotada. Almedina, 2015.
• Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
• Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
• COUNCIL OF EUROPE. Sexual orientation and gender identity: Glossary.
• Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity. UN Doc. A/HRC/19/41.
• Declaração Universal dos Direitos Humanos.
• Handbook on European non-discrimination law - 2018 Edition. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2018.
• INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS. Sexual Orientation and Gender Identity.
• The Yogyakarta Principles.

• Case of Gnahore v. France, TEDH.
• Case of Maumousseau and Washington v. France, TEDH.
• Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, CIDH.
• Case of Alekseyev and Others v. Russia, TEDH.
• Case of Bayev and Others v. Russia, TEDH.

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1. BARRETO, Ireneu Cabral. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem: anotada. Almedina, 2015, p. 312.

2. BANTEKAS, Ilias, e OETTE, Lutz. International Human Rights Law and Practice. Cambridge University Press, 2016, p. 76.

3. Termo amplo utilizado para abarcar pessoas que se identificam como lésbicas, gays, bissexuais e transexuais dentro de um mesmo contexto em discussões sociais e políticas, geralmente expandido também, como é o caso, para incluir a intersexualidade.

4. Entendida, em geral, como referente à capacidade de cada indivíduo para profunda atração emocional, afetiva e sexual por, além de relações sexuais íntimas com, indivíduos de um gênero distinto, do mesmo gênero, ou mesmo de mais de um gênero. Introduction to the Yogyakarta Principles (Acesso em 09 abr. 2019; disponível em: https://yogyakartaprinciples.org/introduction/)

5. Discriminatory laws and practices and acts of violence against individuals based on their sexual orientation and gender identity. UN Doc. A/HRC/19/41, 17 November 2011. (Acesso em 11 abr. 2019, disponível em: https://www.ohchr.org/documents/issues/discrimination/a.hrc.19.41_english.pdf)

6. Sexual Orientation and Gender Identity - International Commission of Jurists. (Acesso em 09 abr. 2019; disponível em: https://www.icj.org/themes/sexual-orientation-and-gender-identity/)

7. A orientação sexual não costuma estar prevista no rol elencado pelos artigos que proíbem a discriminação, sendo abarcada por eles, conforme construções jurisprudenciais, sob os termos “qualquer outra condição” ou “outra situação”. A título de exemplo:

Declaração Universal dos Direitos Humanos (Acesso em 09 abr. 2019; disponível em: https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2018/10/DUDH.pdf)

Artigo II - 1 - Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

Convenção Europeia dos Direitos do Homem (Acesso em 09 abr. 2019; disponível em: https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_POR.pdf)

ARTIGO 14° - Proibição de discriminação: O gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção deve ser assegurado sem quaisquer distinções, tais como as fundadas no sexo, raça, cor, língua, religião, opiniões políticas ou outras, a origem nacional ou social, a pertença a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qualquer outra situação.

Protocolo n° 12 - ARTIGO 1º - Interdição geral de discriminação: 1. O gozo de todo e qualquer direito previsto na lei deve ser garantido sem discriminação alguma em razão, nomeadamente, do sexo, raça, cor, língua, religião, convicções políticas ou outras, origem nacional ou social, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento ou outra situação. 2. Ninguém pode ser objecto de discriminação por parte de qualquer autoridade pública com base nomeadamente nas razões enunciadas no número 1 do presente artigo.

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Acesso em 09 abr. 2019; disponível em: https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm)

Artigo 1. Obrigação de respeitar os direitos: 1. Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

Artigo 24. Igualdade perante a lei: Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.

8. BANTEKAS, Ilias, e OETTE, Lutz, op. cit., p. 77.

9. Handbook on European non-discrimination law - 2018 Edition. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2018, p. 178. (Acesso em 09 abr. 2019; disponível em: https://www.echr.coe.int/Documents/Handbook_non_discri_law_ENG.pdf)

10. BANTEKAS e OETTE, op. cit., p. 526.

11. Convenção sobre os Direitos da Criança (Acesso em 10 abr. 2019, disponível em: https://www.unicef.pt/media/1206/0-convencao_direitos_crianca2004.pdf)

12. “66. The Court notes that since the adoption of the New York Convention on the Rights of the Child of 20 November 1989, “the best interests of the child” in all matters concerning it, within the meaning of the New York Convention, have been paramount in child protection issues, with a view to the child's development in its family environment, as the family constitutes “the fundamental group of society and the natural environment for the [child's] growth and well-being”, to quote the preamble. As the Court has previously found, this primary consideration may comprise a number of aspects.” Case of Maumousseau and Washington v. France - Julgamento de Mérito (Acesso em 10 abr. 2019, disponível em: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-83823)

13. Case of Gnahore v. France - Julgamento de Mérito, parágrafo 59. (Acesso em 10 abr. 2019, disponível em: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58802)

14. BANTEKAS e OETTE, op. cit., p. 531.

15. Atala Riffo y Niñas Vs. Chile (Acesso em 10 abr. 2019, disponível em: http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=196&lang=es [Ficha Técnica] e http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_por.pdf [decisão de mérito])

16. “Heteronormativity can be defined as the institutions, structures of understanding and practical orientations that make heterosexuality seem coherent, natural and privileged. It involves the assumption that everyone is heterosexual, and that heterosexuality is the ideal and superior to homosexuality or bisexuality. Heteronormativity also includes the privileging of normative expressions of gender – what is required or imposed on individuals in order for them to be perceived or accepted as “a real man” or “a real woman” as the only available categories.” Sexual orientation and gender identity: Glossary. Council of Europe. (Acesso em 10 abr. 2019, disponível em: https://www.coe.int/en/web/sogi/glossary)

17. Case of Bayev and Others v. Russia (Acesso em 09 abr. 2019, disponível em: https://www.echr.coe.int/Documents/Short_Survey_2017_ENG.pdf [Overview of the case-law of the European Court of Human Rights in 2017, pp. 81/84] e http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-174422 [decisão de mérito])

18. Case of Alekseyev and Others v. Russia (Acesso em 09 abr. 2019, disponível em:http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-187903)