Comentário do acordão do 26 de
novembro de 2016 do TEDH
Liberdade de religião
No
decorrer do tempo, o uso do véu em França provocou vários debates, em
particular para definir em quais espaços ele està proibido. Este tema ilustra
as fraturas dentro da França e mais aplamente a nível internacional, ademais
permete questionar-se sobre duas grandes noções que são o secularismo mas
também a liberdade de religião.
Em 11 de dezembro de 2000, Christiane Ebrahimian foi
recusada a prorrogação de seu contrato de trabalho no hospital em que ela foi
empregada, motivado pelo facto que ela se recusou a tirar seu véu no trabalho e
que varias queixas foram feitas.
Em primeiro,
Christiane Ebrahimian enviou uma carta ao seu patrão em que ela expressou que a
não renovação do seu contrato era ilegal, porque foi baseado em suas crenças e
sua pertença à religião muçulmana. Foi-lhe dito que o problema era que ela não
estava a cumprir as regras impostos aos funcionários de não exibir sua religião
em serviços públicos.
Em 7 de
fevereiro de 2001, Chirstiane Ebrahimian fez um pedido ao tribunal
administrativo de Paris para reclamar a anulação da decisão de 11 de dezembro
2000. O tribunal administrativo negou o pedido por sentença do 17 de outubro de
2002, na qual anunciou que a decisão de não renovar o contrato estava em
conformidade com o princípio do secularismo e da neutralidade dos serviços
públicos.
A Christina
Ebrahimian dicidou interpor um recurso. A Cour
administrative d’appel de Paris, no acódão de 2 de fevereiro de 2004 cancela
a decisão para o defeito processual. « A demandante não tinha sido
informada das razões da medida prevista antes de ter sido tomada ou colocada em
condições de consultar o seu processo ». Na sequência da decisão do
tribunal de recurso, a demandante é obrigada a tomar conhecimento do seu caso,
mas o directo do Centro Hospitalar confirma novamente a não renovação do
contrato de trabalho. Dest avez, o tribunal re recurso valida o processo.
Christina
Ebrahimian reitera, em seguida, o seu pedido de anulação da nova decisão. O
tribunal amdinistrativo de Versalhes rejeita o seu pedido pelas mesmas razões
que o tribunal administrativo onde foi feito o primeiro recurso. Ela interpou
um recurso na Cour d’appel de Versalhes que
rejeitou o pedido. Um recurso de cassação é apresentado pela demandante com o
fundamento de que o seu direito à liberdade religiosa foi violado.
O Conseil d’Etat num acordão de 9 de maio
de 2011, considera que o recurso não é admitido. No entanto, a requerente
decide apreender o TEDH com o fundamento de que a não renovação do seu contrato
de trabalho foi contrária ao artigo 9.° da CEDH, isto é, contrario ao seu
direito à liberdade de manifestar sua religião.
E possível de
considerar que a obrigação por um funcionário de retirar o seu véu no servício
público onde el trabalha, é uma violação da sua liberdade religiosa nos termos
do artigo 9.° da CEDH ?
Embora a decisão
do Conseil d’Etat, tomada em nome do
princípio do secularismo,esteja em conformidade com a jurisprudência europeia
(I), é essencial, no entanto, avaliar a decisão (II)
I-
Uma
decisão tomada em nome do princípio do secularismo em acordo com a
jurisprudência europeia
Este acordão foi tomado
em nome do princípio de secularismo em França (A), no entanto, cabe o TEDH
efectuar uma verificação após a indicação pela requerente (B).
A- O princípio de secularismo em
França
O secularismo na
França é o resultado de uma longa história. Muito disputado, será consagrado
durante a Revolução francesa na Declaração
dos Direitos do Homem e dos Cidadão em seu artigo 10 :
« ninguem pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões
religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública
estabelecida pela lei ».[1]
Depois, as leis Jules Ferry sobre a escola secular aparecerã. No entanto, é a
lei de 9 de dezembro de 1905 sobre a separação da Igreja e do Estado que
definitivamente marca este princípio. [2]
A Constituição de 1958 prevê no artigo 1.° que
« a França é uma República indiviível, secular, democrática e social.
Garante a igualdade perante a lei de todos os cidadãos sem distinção de origem,
raça ou religião. Ela respeita todas as crenças ». Entende-se po resta
disposição que o princípio do secularismo é o corolário do princípio da
neutralidade. Portanto, há uma exigência de neutralidade do serviço público.[3]
No entanto, não é admissível que os agentes de um serviço público mosrem
qualquer afiliação a uma religião.
No que diz respeito à manifestação da crença de
funcionários públicos, o Conseil d’Etat
emitiu um parecer em 3 de maio de 2000 (Mlle
Marteaux) em que reafirma o princípio do secularismo do Estado. Além disso,
ele acrescentou que para os agentes do serviço público, o fator de usar um
símbolo marcanda sua afiliaçao com uma religião constituiu uma « violação
de suas obrigações ».[4]
B- O controle do TEDH
Os Estados beneficiem de uma grande margem de apreciação
relativamente a este tipo de caso. No entanto, o recurso ao TEDH constituiu uma
oportunidade para o Tribunal de determinar se o Estado francês foi ou não
demasiado longe quando a requerente foi negado a renovação do seu contrato
porque se recusou a retirar o seu véu.
o
Uma
base jurídica ao princípio da interferência
Como visto acima, o direito francês dispõe de uma
jurisprudência bastante ampla sobre a restrição das liberdades religiosas.
O TEDH admite que, mesmo que o princípio da
neutralidade tenha sido consagrado nestes vários textos, as restrições foram dirigidas
qo sector da educação. Embora, era possível que a Christina Ebrahimian não se
sentisse concernada com a medida. No entanto, não podia ignorar o parecer do 3
de maio de 2000, apresentado pelo Conseil
d’Etat que foi-lhe apresentado pelo seu conhecimento.
A luz dos vários elementos, o TEDH considera que a
obirgação de neutralidade e imparcialidade foi bem prevista por lei ; era
uma obirgação estrita. [5]
o
O
objetivo legítimo procurado
Segundo o TEDH, o objetivo legítimo prosseguido foi a
protecção dos direitos e liberdades dos outros. O facto de recusar o uso do véu
pela requerante durante os horários de trabalho, era para garantir o respeito
de todas as crenças religiosas e as orientações espirtuais dos usuários do
serviço público. [6]
o
A
necessidade de interferência numa sociedade democrática
A fim de determinar que a interferência era essencial
nesta sociedade democrática, a teoria de margem de apreciação deve ser retida.
O papel do TEDH é garantir que os órgãos executivos e administrativos não
abusem dos seus poderes discriminários.[7]
No que diz respeito à União Europeio, ela é
incompetente para os assuntos relacionados com a regulação do uso de roupas ou
símbolos religiosos. Cada Estado é livre de decidir em relação à questão do
secularismo. O TEDH só há que verificar se a medida tomada pelo juiz
administrativo é proporcionada em relação ao objectivo prosseguido, neste caso
a protecção dos direitos e liberdades de terceiros.
Embora nos termos do artigo 9.° n.°1 da Convenção, a
recusa de renovar o contrato de trabalho da Christina Ebrahimian porque ela
negou a retirar o véu no seu local de trabalho constitui uma interferência com
seu direito à liberadde de manifestar sua religião, o TEDH recorda que o
princípio do secularismo do Estado e da neutralidade dos serviços públicos
impede os funcionàrios de manifestarem as suas crenças religiosas no seu
trabalho.
Além disso, a requerente foi informada pela
administração do problema mas ela não levou em conta. O princípio da
neutralidade destina-se a « proteger os usuários de qualquer risco de
influência ou dano à sua própria liberdade de consciência ». Ademais, no
que diz respeito ao estado de fragilidade em que os pacientes são encontrados
no serviço psiquiátrico em que a requerente estava trabalhando, era essencial
que aqueles estivessem em contato com uma pessoa neutra. A ideia era proteger
os pacientes.[8]
O TEDH chega a conclusão que o Conseil d’Etat não tomou uma decisão disproporcionada e que, por
conseguinte, não houve violação do artigo 9.° da CEDH em nome do princípio do
secularismo e mais amplamente da neutralidade do serviço público.
II-
A aprecição da decisão
Embora a decisão tomada pelo TEDH tenha levantado opiniões
divergentes (A), a questão do uso do véu em França é um tema ainda de
atualidade (B).
A- As opiniões divergentes dos juízes
O TEDH decidiu 6 votos para um que não houve violação do
artigo 9.° da CEDH. Mesmo que este acórdão venha completar uma jurisprudência
constante do TEDH, a decisão não é tão óbvia.
A juíza O’LEARY começa para recordar, que as únicas
jurisprudências existentes na altura dos factos eram sobre a educação, seja com
alunos ou professores. Um único acórdão, Eweida
et autres contre le Royaume-Uni,
evocou o tema do trabalho mais não era suficiente. Ne nosso caso, assistimos a
uma extensão da jurisprudência que é normalmente específico à instrução.
Como os Estados gozam de uma ampla margem de
aprecição, o TEDH desempenha apenas uma função subsidiária.
No que diz respeito à legislação existente vigente no
momento em que a requerente foi contratada e até mesmo no momento em que a
renovação do contrato deveria ser feita, na verdade além de uma lei de 1982 e
uma circular de 1985 sobre os direitos dos pacientes, bem como uma decisão
tomada alguns meses antes, o juiz considera que não é certo que o criterio esta
preenchido porque « quanto maior a margem de aprecição concedida ao
Estado, mais o quadro jurídico em que se baseia deve ser acessível e previsível ».
No nosso caso, estes dois critérios não são cumpridos.
Por outro lado, no que diz respeito ao objetivo
legítimo, do mesmo modo, o órgão jurisdicional nacional baseou-se em medidas
tomadas no ensino em nome de princípios abstratos, quando teria sido mais
lógico referir-se às restrições consagradas na segunda parte do artigo 9.° e em
particular, em nome da « protecção dos direitos e liberdades dos
outros ». O risco com isso seria considerar que, a partir do momento em
que uma medida respeita a margem de aprecição deixada pelo Estado, então ela
pode ser tomada.
Sobre a necessidade da medida num sociedade
democrática, mais uma vez, a decisão é tomada com base no princípio do
secularismo e de neutralidade quando não se afirma que « a requerante,
pela sua atitude, comportamento ou actos, violou o princípio do secularismo e
da neutralidade, exercendo atos de pressão, provocação ou proselitismo, fazendo
propaganda ou infringir os direitos dos outros ».
A luz de todos estes elementos, a juíza O’LEARY
considera que seria possível concluir que não existia qualquer violação do
artigo 9.° n.°2 e aos mesmo tempo, a jurisprudência sobre este artigo.
Para o juiz DE GAETANO, seguindo o mesmo raciocínio
que a juíza, ele conclui que o artigo 9.° da CEDH foi violado. Segundo ele,
baseando-se no princípio abstrato do secularismo para tomar a decisão de não
renovar o contrato de trabalho pode revelar-se prejudicial a outros direitos
fundamentais presentes na Convenção. Ele acredita que o julgamento defende idea que « os usúarios do serviço
público não podem ser garantidos um serviço imparcial se o agente de serviço
manifesta sua crença religiosa ». [9]
B- O uso do véu em França : um assunto controverso
O uso do véu é um assunto que questiona hà muito
tempo. Varias medidas são tomadas sobre
este assunto. No que diz respeito ao uso do véu na área do trabalho, houve o
acordão Baby Loup em que a Cour de cassation confirmou a demissão
de uma empregada que usava o véu. Ela trabalhava numa empresa privada que tinha
indicado no seu regulamento interno que os princípios do secularismo e da
neutralidade deveriam ser respeitados durante os horarios de trabalho.[10]
Mais amplamente, em 2010, houve a lei n.° 2010-1192,
proibindo a ocultação da face no espaço público, verificou-se estar conforme
segundo o TEDH. Esta lei se aplica às mulheres muçulmanas que usam a burqa. A
idéia era facilitar verificações da identidade quando muitos ataques tinham
sido reinvidicados por grupos muçulmanos extremistas.[11]
Em agosto 2016, varios presidentes de camera municipal
tomaram decisões anti burkini. A idéia era proibir « roupas
ostentosas » por « referindo-se à lealdade aos movimentos terroristas
que nos fazem guerra ».[12]
No entanto, o Conseil d’Etat
considerou que essas decisões eram uma « infração grave e manifestamente
ilegal das liberdades fundamentais », ademais, os atentados de Nice não
eram um factor suficiente para autorizar essas decisões.[13]
Por
conseguinte, tendo em conta todas as medidas adoptadas ou propostas nos últimos
anos em França, pode-se perguntar se as liberdades fundamentais, como a
liberdade religiosa (artigo 9.° da CEDH) ou o direito ao respeito pela vida
privada (artigo 8.° da CEDH) não estão constantemente prejudicados. Finalmente,
este tema bastante delicado leva-me a pensar que é importante não cair na
amálgama.
[1] Michel
Miaille, « La laïcité », (2016), Dalloz [3ème édition],
p47
[2] Idem p
81
[3] Idem p
242
[6] Idem, paragrafo
52 à 53
[7] Steven
Greer, « La marge d’appréciation : Interprétation et pouvoir
discrétionnaire dans le cadre de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme », [2000], p37
[9]
Idem paragrafo 64
[10]
Franck Johannès, « Baby-Loup : La Cour de cassation confirme le
licenciement de la salariée voilée », [2014]
[11]
Constance Jamet, Mathilde Ceilles, « Port du voile : ce que dit la
loi », [2014] + arrêt SAS contre France
[12] Gérard
Mauger, « Islamophobie (3) Burkini et laïcité », [2017]
[13]
« Le Conseil d’Etat met un terme aux arrêtés
« anti-burkini » », [2016], https://www.lemonde.fr
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